Hace unos meses salió a la luz la web de mi Notaría en Alcalá de Guadaíra, en ella le daba un cambio a la antigua web. Por recomendación de mi amiga Sara Molina Pérez Tomé (@SaraMolinaPT) una de las entradas se llamaba Notario 3.0, en la que planteo los muchos retos que las tecnologías tienen preparados a los Notarios (comparto con Susana González Ruisánchez –@SusanaCyZ– la idea de que hablar de nuevas tecnologías está algo antigua).

Siendo un triste imitador de estas dos cracks del marketing jurídico, es obvio que no procede ahora hablar de lo que entiendo como Notario 3.0, sino simplemente trato de captar la atención sobre una cuestión que plantean los documentos y el mundo digital, que es la posición jurídica del tercero de confianza, y las diferencias entre ese tercero de confianza y un Notario.

La respuesta al final se podrían reconducir en la conocida frase «no todos los que están son, pero son todos los que están», pero no es completamente cierta, pues veremos que no hay Notarios que ejerzan funciones de tercero de confianza, y que los terceros de confianza no son Notarios (aunque algunos con una irresponsable permisividad por parte de los órganos del Notariado se presentan como tales).

¿Qué es un tercero de confianza?

Las partes de un contrato electrónico no tienen por qué fiarse la una de la otra, por eso la ley permite que otra persona, (que es el tercero de confianza), guarde una copia de las comunicaciones electrónicas que éstas han hecho.

Nace por tanto como tercero (ajeno a las partes) y de confianza (porque las partes confían en que sea él quien guarde copia de sus comunicaciones).

Tercero de confianza es, simplemente, aquel a que las partes de una transacción electrónica confían el archivo en soporte informático las declaraciones de voluntad que conforman su oferta y su demanda. Por tanto, es una persona (física o jurídica), que, previo acuerdo de las partes, recibe una oferta electrónica y su correspondiente demanda electrónica, y tiene obligación de archivarla en ese mismo soporte. Y ya está. No es más (ni menos).

La ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, nos da la definición:

Artículo 25 Intervención de terceros de confianza  1. Las partes podrán pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos y que consigne la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido lugar. La intervención de dichos terceros no podrá alterar ni sustituir las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas con arreglo a Derecho para dar fe pública. 2. El tercero deberá archivar en soporte informático las declaraciones que hubieran tenido lugar por vía telemática entre las partes por el tiempo estipulado que, en ningún caso, será inferior a cinco años.

Que yo sepa esta es la única norma jurídica que regula la figura del tercero de confianza, aunque lo cierto es que este tercero de confianza es un concepto que circula ampliamente en el mundo tecnológico, y sorprendentemente ante el desconocimiento de los juristas de este mundo está incluso adquiriendo su propia carta de naturaleza.

¿Qué caracteriza jurídicamente al tercero de confianza?

Resulta claro el citado artículo 25 al hacer depender la existencia del tercero de confianza de la voluntad de las partes que celebran un contrato electrónico, por lo que podemos sacar dos importantísimas conclusiones:

1. El tercero de confianza no tiene facultad alguna atribuida por ley (a diferencia del Notario), simplemente es una figura reconocida en la ley, pero dicha ley no fija el valor de su trabajo (simplemente se remite a la ley de firma electrónica, cuyo artículo 3 considera el documento del tercero de confianza un documento electrónico privado).
2. El tercero de confianza surge como consecuencia de un acuerdo entre dos partes, y por tanto no es tercero de confianza el que unilateralmente presente una de las partes, y no cabe tercero de confianza sin previo consentimiento de los dos contratantes (por lo que ni puede operar fuera de la contratación, ni contempla la ley un consentimiento a posteriori -como veremos y aunque esto último es importante, quiero dejarlo señalado, porque no cabe un consentimiento tácito a posteriori-).
3. El tercero de confianza sólo archiva documentos electrónicos, y por tanto al diferencia del Notario, ni es el autor del documento que custodia, ni garantiza su legalidad (es más no tiene ni por qué saber derecho y de hecho el artículo 23 de la ley somete al contrato electrónico a las normas del Código Civil y de Comercio).
4. El tercero de confianza ni puede alterar ni sustituir las funciones de un Notario.

Pero lo que más me sorprende es la proliferación de webs que ofrecen servicios basándose en el concepto de tercero de confianza, y que sin el más mínimo sonrojo se autoproclaman como tales aludiendo a la misma norma que acabo de citar literalmente, pero careciendo del mínimo de dignidad necesario para reproducirla y para explicarla.

El tercero de confianza se basa en el acuerdo entre las partes

No hay tercero de confianza si previamente dos personas que celebran un contrato electrónico no acuerdan acudir a él, es cierto que el artículo 23.2 habla de la falta de previo acuerdo, pero sólo dice que la falta de previo acuerdo sobre la utilización de medios electrónicos en el proceso de contratación no afectará a la validez del contrato (para nada se aplica por tanto a la falta de previo acuerdo sobre el tercero de confianza, ni a la labor de este).

Resulta sorprendente la cantidad de servicios webs que se ofrecen como terceros de confianza, pero que contratan con una sola de las partes a las que ofrecen sus servicios, sin que en dicho acuerdo intervenga la otra parte de la relación.

Dicho de otra forma, si yo contrato con una empresa que esta haga una notificación electrónica (sea por correo, sms, whatsaap o cualquiera de los restantes medios) esta empresa no es un tercero de confianza si en dicho contrato no interviene el notificado.

Podría decirse que el hecho de recibir la notificación implica consentimiento, pero nuevamente nos encontramos ante una falacia. Quién recibe una notificación electrónica simplemente hace eso, pretender un consentimiento tácito es desconocer las más elementales normas reguladoras de un negocio jurídico.

¿Cómo se consiente un negocio desconociendo el contenido de dicho negocio?

Comprendo que en el mundo del derecho usamos palabras muy ampulosas y raras, pero entre un consentimiento tácito y un consentimiento presunto media un universo muy grande.

De hecho si algo caracteriza a una notificación o requerimiento Notarial, es que el Reglamento Notarial, y antes de actuar, exige que el Notario haga saber al notificado o requerido, tanto su condición de notario cómo el objeto de su presencia en el lugar, e impide notificarle o requerirle en sitio distinto del indicado por el requirente, salvo que el notificado o requerido se preste voluntariamente a ello.

El tercero de confianza es un mero archivador de documentos electrónicos en los que consigna la fecha y hora, pero no puede realizar notificaciones ni requerimientos unilaterales

Seguimos analizando un sencillo artículo y contrastándolo con la realidad de cientos de webs que se ofrecen como terceros de confianza e incluso como Notarios electrónicos (normalmente prestando servicios de notificación y requerimiento).

Lo cierto es que el tercero de confianza no notifica ni requiere, pues no tiene esa potestad atribuida por ley, quien notifica o requiere es el que demanda los servicios de este tipo de empresas.

Resulta curioso es que los servicios que la ley permite a estas estas empresas es el mero archivo de contratos electrónicos, y parece que no hay nadie que sea capaz de explicar que una notificación o requerimiento no es contrato alguno, sino que es un mero acto (normalmente tendente a pretender el cumplimiento de un contrato).

Sin embargo si lo que hablamos es de contratos (e insisto en las notificaciones y requerimientos porque todas la webs que se presentan como «notarios electrónicos se limitan a ello).

Hay que recordar que el Notario es cierto que archiva documentos, pero de lejos no es esta su función principal, sino la de la elaboración de dicho documento, la del asesoramiento a las partes, la de comprobar la capacidad de las partes, y la de la autorización del documento, que además adquiere con ello el carácter de documento público.

Explicado de una manera sencilla, comprendo que la botella de vino es muy importante, pues en otro caso el vino se desparramaría; sin embargo no creo que nadie en su sano juicio compre vino por cómo es la botella, y si lo compre por su calidad (obviamente los vendedores de vino saben que todo influye en la elección del consumidor, pero estamos hablando de marketing y de consumidores, no de ciudadanos y de seguridad).

El tercero de confianza ni altera ni sustituye las funciones de un Notario.

No obstante todas las webs (que por otra parte son unas pocas) que se ofrecen como terceros de confianza se presentan como Notarios electrónicos, notarios digitales, e incluso de una u otra forma indican que cuentan con un Notario (que por otra parte jamás es identificado).

Esa publicidad es engañosa, y los costes que tienen estos servicios son tan económicos, que una demanda judicial difícilmente tendrá lugar.

La inactividad del Consejo General del Notariado, del tribunal del defensa de la competencia, de los organismos supervisores de la publicidad, o de las asociaciones de consumidores es sorprendente, por no decir inquietante. Además de lo dicho hay que aclarar aquí una serie de ideas que creo interesantes:

1. El tercero de confianza como custodio de documentos, es un especialista en custodia y archivo documental, pero la ley no le pide conocimiento jurídico alguno (siguiendo el ejemplo del vino, hablamos de un mero almacén). El tema es importantísimo, porque quién acude al tercero de confianza, no recibe de este garantía alguna de la validez y legalidad del negocio cuya custodia le encomienda (así el almacén custodia el vino, pero no sabe si quiera si el vino es tinto o blanco).
2. El tercero de confianza no está presente en el momento de la perfección del negocio documentado, no creo necesario recordar el famoso escándalo de las preferentes en España, y cómo se han anulado cientos de contratos bancarios suscritos sin intervención de Notario, porque se ofrecían en masa productos complejos a personas incapaces (incluso menores de edad, o personas con graves limitaciones psíquicas).
3. El tercero de confianza, no elabora documento alguno, sólo lo custodia; incidiendo en lo dicho al principio, no es que el tercero de confianza carezca de conocimientos jurídicos, es que simplemente no tiene ni por qué saber mecanografía, el contrato archivado es un mero contrato privado y su autoría es íntegramente de las partes (probablemente sólo de una de ellas, y con una mera adhesión por parte de la otra).
4. El documento archivado por el tercero de confianza, no tiene valor adicional por el hecho de ser entregado a dicho tercero de confianza, salvo el de la custodia del mismo. Así resulta de la ley de firma electrónica.
5. La ley no pide garantías de custodia. En materia de documentos electrónicos, el problema del acceso indebido a archivos informáticos es un problema patente, sin que haya normativa que regule este servicio de hosting.

¿Es el tercero de confianza un perito?

Pues tampoco, el tercero de confianza es un mero custodio de documentos electrónicos, por lo que en caso de litigio, la cadena de custodia del documento electrónico deberá de ser debidamente acreditada mediante una costosa prueba pericial, por lo que todo el ahorro inicial que aparentemente aporta un tercero de confianza acabará tornándose en gastos adicionales.

Ya he dicho, y se ha escrito en muchos lados, que en documentos electrónicos hay que aprender a manejar los siguientes conceptos:

1. Confidencialidad.- La información no puede llegar a manos indebidas, por tanto sólo acceden a ella las personas autorizadas, siendo que el tercero de confianza carece de más obligaciones que la Ley de Protección de Datos (recordemos que la violación del secreto de protocolo notarial es un delito)
2. Integridad.- No puede alterarse la información, el documento ha de ser completo y correcto en todo momento (la ley no dispone nada, por lo que la integridad del documento deberá de ser probada judicialmente)
3. Disponibilidad.- No puede perderse información, es la única ventaja que aporta un tercero de confianza
4. Autenticidad.- La información ha de ser veraz y su autor ser real (esto es se dice la verdad y quien lo dice es quien asegura serlo), para nada tiene atribuidas estas funciones el tercero de confianza en la norma expuesta
5. Trazabilidad.- Hay que localizar el origen de la información (autor y fecha), pero la ley sólo da al tercero de confianza garantías de fecha no de autoría del documento.

En definitiva, es conveniente que empecemos a entender que junto a la seguridad informática, hay un concepto muchísimo más amplio, que es el de la seguridad de la información, siendo que el tercero de confianza ni maneja uno, ni maneja otro concepto, simplemente resuelve problemas puntuales de la seguridad de la información.

¿Puede ser un Notario tercero de confianza?

La respuesta es un rotundo no.

El Notario puede servirse de terceros de confianza, para el desarrollo de parte de su trabajo, pero siguiendo con el ejemplo de la botella de vino, tan estúpido es confundir la botella con el vino, como confundir el vino con la botella.

Hay un refrán muy antiguo que reza «zapatero a tus zapatos», e igual que el Notario no fabrica ni el bolígrafo con el que firma, ni el papel en el que redacta la escritura, tampoco debe de ser el tercero de confianza.

Pocos lectores de este blog, a estas alturas de temporada, creerán que me voy a quedar aquí, y desde luego no voy a hacerlo. El que el Notario no deba de ser un tercero de confianza, es simplemente eso, pero ni más ni menos así que empecemos a dar alguna aportación.

1. Igual que un Notario sabe si firma con un bolígrafo o un lápiz, debe de saber con qué terceros de confianza contrata.
2. Igual que el Notario sabe que de nada sirve el bolígrafo, si no hay papel en el que escribir, debe de preocuparse de conocer qué servicios adicionales requiere la seguridad de la información, y por tanto además de la custodia, preocuparse por los conceptos que ya he apuntado.

Prestar un servicio, requiere algo más que la existencia del servicio, requiere el conocimiento de dicho servicio y sus utilidades por el ciudadano. Siempre pongo el ejemplo del jamón serrano, que será todo lo que queramos que sea, pero que difícilmente se venderá en países de religión musulmana, o en china; en el primer caso porque la cultura y religión del país lo impiden, y en el segundo porque simplemente los chinos no saben qué es el jamón serrano.

Sinceramente me parece genial lo nefasto de las campañas publicitarias de los productores de jamón, pues gracias a su incompetencia puedo disfrutar de este fantástico producto, y aunque soy muy feliz consumiéndolo (cuando puedo -que es poco-) nada le pasará a la humanidad si no lo prueba.

Otra cosa es la incompetencia Notariado en la materia que nos ocupa. No me parece razonable que doce años después de la publicación de la ley 34/2002 sea yo el único Notario que aborda el tema (que sepa). No me parece razonable el protagonismo que tiene Ancert en la materia pues:

1. Ancert es una mera sociedad limitada y como mucho un tercero de confianza, no un Notario, siendo que en ocasiones su publicidad es equívoca, y da a entender que presta funciones Notariales (cuando ni lo hace, ni lo puede hacer), de hecho Ancert es un mero Prestador de Servicios de Certificación (que es una figura distinta del tercero de confianza, y a la que dedicaré un post).
2. Ancert no es un tercero de confianza, y no presta servicio de custodia de documentos.

No me parece razonable que ante la irrupción en varias webs de «Notarios electrónicos» (en algunas incluso usando logotipos del Notariado) los órganos representativos del Notariado no sólo hagan dejación de su función de velar por los intereses del colectivo al que representan (siendo este su deber legal) sino que incumplan un deber muchísimo más grave que es el de velar por los intereses de los ciudadanos y la seguridad jurídica.

En todo caso, espero en breve espero poder explicar que puede hacer un Notario como prestador de servicios de Escrow, fenómeno este recientemente analizado (aunque no desde la perspectiva digital) por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2014, y donde creo que los Notarios tenemos mucho que decir aún.

Supongo que tras la lectura de este post alguno se habrá quedado con las ganas de leer algo sobre la posibilidad de una notificación notarial vía digital, pero para eso será necesario más estudio y algún que otro post adicional