Op 9 mei 2018 deed de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland uitspraak in het kort geding dat was aangespannen door Lamepro, een leverancier van onder meer voorgevulde injectiespuiten met de werkzame stof methotrexaat, tegen VGZ. Lamepro meende dat VGZ jegens haar onrechtmatig had gehandeld door (a) een preferentiebeleid te voeren voor methotrexaat injecties zonder toepassing van een offerteprocedure en (b) het preferentiebeleid op een zo korte termijn in werking te laten treden dat Lamepro met een grote voorraad methotrexaat injecties zou blijven zitten. De voorzieningenrechter komt na een belangenafweging tot de conclusie dat VGZ niet onrechtmatig heeft gehandeld.
De casus
Lamepro was al geruime tijd actief op de markt voor methotrexaat injecties. In februari 2017 had een nieuwe leverancier voor een zelfde soort injectiespuiten de markt betreden. Deze nieuwe leverancier is op 2 maart 2018 door VGZ als preferent aangewezen voor de periode 1 mei 2018 tot en met 31 december 2020. Het gevolg van deze aanwijzing is dat VGZ gedurende die periode in beginsel slechts methotrexaat injecties van de nieuwe leverancier aan haar verzekerden zal vergoeden.
Volgens Lamepro was deze handelswijze jegens haar onrechtmatig, omdat het preferentiebeleid niet via een offerteprocedure tot stand is gekomen, maar onderhands met de nieuwe leverancier is afgestemd. Ook meent Lamepro dat VGZ het preferentiebeleid op een te korte termijn in werking heeft laten treden. Tussen partijen is niet in het geschil dat VGZ een preferentiebeleid mag voeren.
De beoordeling door de voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter overweegt dat de selectie door VGZ van een preferent geneesmiddel niet wordt beheerst door nationale of Europese regels van aanbestedingsrecht en dat VGZ ook niet rechtens verplicht is een preferent middel te selecteren door middel van een openbare inschrijfprocedure. VGZ heeft echter wel op haar website bekend gemaakt dat zij preferente geneesmiddelen aanwijst door middel van een offerteprocedure. Volgens de voorzieningenrechter mag van een zorgverzekeraar die zonder duidelijk voorbehoud aan leveranciers bekend heeft gemaakt een preferent middel via een offerteprocedure te zullen aanwijzen, worden verwacht dat hij dit in beginsel ook zal doen. Als een zorgverzekeraar niet overeenkomstig zijn eigen beleid handelt zonder dat daarvoor een goede grond bestaat, dan kan dat onrechtmatig zijn jegens andere leveranciers.
Precies de woorden “zonder dat daartoe een goede grond bestaat” doen in dit geval Lamepro de das om. VGZ voert namelijk aan dat zij vreesde dat indien de offerteprocedure zou worden gevolgd, één van de gevestigde leveranciers onder de prijs van de nieuwe leverancier zou duiken om deze nieuwe leverancier van de markt te weren en dat, als dat gelukt zou zijn, na een zekere periode de prijzen weer zouden stijgen naar het oude, hoge niveau. Volgens VGZ is de nieuwe leverancier een partij die heeft bewezen dat zij blijvend haar prijzen op een aanvaardbaar laag niveau houdt. Daarom heeft VGZ zonder gebruik te maken van een offerteprocedure het middel van deze leverancier als preferent aangewezen.
De voorzieningenrechter overweegt dat de aangevoerde omstandigheid, mede gelet op het grote maatschappelijke belang van het in de hand houden van de zorgkosten, een reden kan zijn die afwijking van de offerteprocedure aanvaardbaar maakt. Na een afweging van de belangen wijst de voorzieningenrechter daarom de primaire vordering van Lamepro (herroeping van de aanwijzing van het preferente middel) af. De voorzieningenrechter vindt het belang van in de hand houden van de zorgkosten zwaarder wegen dan het belang van Lamepro om alsnog in staat te worden gesteld via een offerteprocedure mee te dingen naar de aanwijzing van een preferent middel.
Subsidiair vorderde Lamepro opschorting van het preferentiebeleid tot 1 december 2018. Volgens Lamepro zou zij schade lijden door de plotselinge aanwijzing van het middel van de nieuwe leverancier als preferent, doordat zij met een grote onverkoopbare voorraad injectiespuiten zou blijven zitten. De voorzieningenrechter overweegt in dat kader dat van VGZ mag worden verwacht dat zij bij het bepalen van de datum met ingang waarvan zij een preferentiebeleid gaat voeren, rekening houdt met een voorzienbare kans op grote schade voor leveranciers van wie het middel niet als preferent wordt aangewezen. VGZ heeft op 29 maart 2018 bekend gemaakt dat het middel van de nieuwe leverancier per 1 mei 2018 zal worden aangewezen als preferent en hanteert voor de gehele maand mei een overgangsperiode waarin de middelen van andere leveranciers ook nog worden vergoed. De gevolgen van het preferentiebeleid zullen dus na twee maanden voelbaar zijn voor Lamepro. De voorzieningenrechter acht dit een redelijke termijn, mede gelet op het feit dat de injectiespuiten twee jaar houdbaar zijn en Lamepro de spuiten dus zeer waarschijnlijk binnen die termijn kan afzetten ten behoeve van patiënten die bij andere zorgverzekeraars verzekerd zijn. Ook de subsidiaire vordering van Lamepro wordt daarom afgewezen.
Tot slot
Het afwegen van de belangen van de leverancier en de zorgverzekeraar speelt in deze uitspraak een belangrijke rol. Hoewel er tussen zorgverzekeraars en leveranciers als zodanig geen overeenkomst bestaat, dienen zorgverzekeraars volgens de voorzieningenrechter wel tot op zekere hoogte rekening te houden met gerechtvaardigde belangen van leveranciers bij het maken van afspraken met zorgaanbieders en verzekerden. Kennelijk waren de belangen van Lamepro echter niet zo groot dat deze VGZ ervan hadden moeten weerhouden op korte termijn een preferentiebeleid te gaan voeren zonder daarvoor een offertetraject te volgen.
