«Compliance» y Administraciones Públicas

El artículo 31 quinquies del vigente Código Penal (C.P.) excluye de la responsabilidad penal a la práctica totalidad de las personas jurídico-públicas: Administraciones territoriales e institucionales, organismos reguladores y otras personificaciones, así como aquellas que ejercen potestades públicas de soberanía o administrativas. A las sociedades mercantiles de titularidad administrativa, sin embargo, sí les pueden ser impuestas las penas de multa e intervención judicial (artículo 33, 7 C.P.).

Esta irresponsabilidad criminal de la mayor parte de los sujetos públicos encuentra su razón en la innecesariedad de que sean sancionados por ellos mismos, en tanto titulares del ius puniendi, de lo que deriva que los programas de cumplimiento no sean de obligada adopción. Tampoco lo exige ninguna norma, por más que existan menciones tangenciales en las disposiciones sobre transparencia o buen gobierno y por más que la Fiscalía considere desde 2016 que los sujetos públicos pueden no estar excluidos del régimen general.

Con todo, las previsiones legales apuntan a dicha exclusión en los términos adelantados, de lo que se deriva que la implementación de estos sistemas en las entidades de derecho público exentas de reproche penal, podría constituir no solamente una nulidad administrativa (ex artículos 47, 1 letras f) y g), de la Ley 39/2915, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo y artículo 28, 1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), sino llegado el tipo una malversación de los artículos 432 a 435 C.P., por los que se protege el patrimonio público como instrumento al servicio del normal funcionamiento administrativo en aquellas cuestiones que estrictamente lo demanden, velando por su integridad y gestión honesta y transparente (Ss.T.S., Sala II, de 5 de febrero de 2008 o de 28 de noviembre de 2007).

Esta conclusión se proyecta sobre aquellas Administraciones Públicas que, estando exentas de responsabilidad punitiva en tanto tales, destinan recursos económicos a programas de cumplimiento que no podrán surtir sus efectos procesales como en el resto de personificaciones jurídicas privadas. Esto es: una entidad de derecho público de las descritas en el artículo 31, quinquies, 1 C.P. no parece estar autorizada legalmente para contratar servicios de compliance a través de ninguna de las modalidades contractuales públicas disponibles, al contar ya en su seno organizativo con funcionarios y órganos internos responsables de la debida supervisión y acatamiento del ordenamiento, unas autoridades y personal que responderán personalmente de aquellos comportamientos delictivos que puedan perpetrar, sin que alcance dicho reproche a la propia entidad de derecho público.

Cuestión diferente es la relativa a las sociedades mercantiles públicas, para las que no existe obstáculo al concurso de los programas de cumplimiento normativo, por resultar afectadas por la responsabilidad penal de las personas jurídicas, si bien de modo restringido. Dicha restricción, circunscrita a las penas a imponer por estos casos, no lo es en realidad en los grados de onerosidad que puedan revestir, toda vez que tanto una multa como una intervención judicial de la sociedad mercantil de capital público pueden alcanzar umbrales sumamente elevados que de otro modo no podrían ser presumiblemente atendidos por las personas físicas que actúen como representantes o dirigentes de la misma o como mero personal o empleados

De ahí que, en estos supuestos, y sin perjuicio de la tutela que proyecte la Administración matriz de la que dependa en última instancia la sociedad pública a través de sus interventores delegados o de sus servicios de inspección o altos funcionarios jurídicos, resulte indispensable a efectos de incriminación de estas personas jurídico-públicas, o al menos aconsejable, la organización de sistemas o protocolos de cumplimiento.

Ahora bien, la expresa referencia típica a que estas sociedades mercantiles “ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general” las separa del resto de entidades que, a pesar de contar con participación o titularidad pública, no lleven a cabo esos cometidos, lo cual someterá a efectos penales a estas últimas al régimen ordinario, sin restricción alguna.

Igualmente se habrán de supeditar al sistema general si se advierte que esa sociedad mercantil se ha creado con el propósito precisamente de eludir una eventual responsabilidad penal por sus promotores, algo complejo de considerar, toda vez que en la ideación y concreción del nacimiento de una entidad de estas características se justifica habitualmente por motivaciones objetivas, jurídicas o materiales que aparecen no solo fundamentadas, sino motivo de tramitación administrativa o parlamentaria con plural participación de técnicos y funcionarios o autoridades de signo muy diverso.

Con independencia del deber de acatar los parámetros descritos por el derecho penal sobre lo que debe ser todo programa de cumplimiento para las empresas públicas, no sería desaconsejable que adicionalmente garantizaran con el mayor grado de efectividad posible la no perpetración de ilícitos criminales.

La propia naturaleza pública de estas personificaciones anima, sin duda, a dotar a estos programas de suplementarios sistemas de control o supervisión de la legalidad tanto administrativa como mercantil, y en especial esta última, toda vez que aquella ya cuenta usualmente con mecanismos internos de fiscalización en las Administraciones matrices de las que dependen funcional o institucionalmente.

Así las cosas, podría estimarse que los programas de cumplimiento en el caso de las empresas públicas se debieran someter a umbrales más rigurosos que los requisitos generales previstos para cualquier otra persona jurídica, y plasmados en la dinámica del sector en la Norma UNE-ISO 19600, de Sistema de gestión de Compliance.

Así, se ha considerado acertadamente que la eficacia de estos modelos tendría que plasmar no solamente un debido acatamiento de la norma penal, sino que sean un espejo de una nueva cultura o ética empresarial que abarca a toda la persona jurídica.

Por ejemplo, a través de la inclusión de específicas cláusulas contractuales relacionadas con los programas de cumplimiento, exigiendo a sus proveedores o subcontratistas que cuenten con sistema de compliance en el desarrollo de su actividad.

Igualmente, se ha propuesto la incorporación de clausulado sobre la obligatoriedad de disponer de medios para prevenir riesgos jurídicos a la hora de afrontar operaciones a través de UTE o las llamadas joint ventures. También, en operaciones de adquisición o fusiones mercantiles, en especial cuando se adquieren empresas que pudieran haber cometido delitos en su funcionamiento ordinario, que se transmitirían a la empresa pública adquirente. En fin, en lo referido a las obligaciones de contratación pública previstas en la legislación vigente.

Con todo, ha de considerarse que el juego de estos programas de cumplimiento deberán limitarse al ámbito estricto de las sociedades de capital público, pero nunca al resto de personas jurídico públicas, por no declararlo así la Ley.

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